Per le più svariate motivazioni accade spesso che uno dei due genitori – a prescindere dal fatto che si tratti di coppie separate, divorziate o semplicemente di fatto – decida di trasferire la propria residenza in un luogo diverso da quello ove fino a quel momento ha vissuto con il minore.

Come noto, non è una scelta che si può assumere in maniera unilaterale, dovendo infatti necessariamente ottenere il consenso dell’altro genitore.

Se è pur vero che ogni persona conserva il pieno diritto di trasferire liberamente la propria residenza altrove (diritto peraltro costituzionalmente garantito) è altresì vero che in presenza di un figlio minore l’interesse prevalente è quello di quest’ultimo.

Questo vuol dire che ogni qualvolta non vi sia il consenso da parte dell’altro genitore, spetterà al Giudice autorizzare o meno tale spostamento, valutando di volta in volta il singolo caso concreto.

Ciò che il Giudice prenderà in considerazione al fine di stabilire se autorizzare il trasferimento di residenza è la tutela del superiore interesse del minore, ovvero se tale cambiamento possa essere positivo per la prole, tanto da giustificare lo stravolgimento nella abitudini della vita relazionale ed affettiva condotta dal minore fino a quel momento.

Oggi nella maggior parte dei casi i figli minori vengono affidati congiuntamente a entrambi i genitori e collocati prevalentemente presso la madre. Pertanto, spesso accade che tale problematica si verifichi nel caso in cui a volersi trasferire sia la madre collocataria del minore.

E’ importante evidenziare che, a differenza di ciò che accadeva in passato – ove l’orientamento della Suprema Corte di Cassazione (sentenza del 14 settembre 2016, n. 18087) sembrava preferire in ogni caso la prosecuzione del collocamento presso la madre e quindi autorizzare a prescindere il trasferimento del minore con la stessa – oggi i Giudici di merito si sono via via allontanati da una valutazione del caso basata unicamente sul criterio della maternal preference (preferenza materna). Il tutto anche alla luce della progressiva – e oggi ormai consolidata – affermazione del principio della bigenitorialità.

L’applicazione del criterio della maternal preference prevede infatti la valorizzazione del rapporto di stretta dipendenza tra madre e figli nelle esigenze primarie di questi (soprattutto nei primissimi anni di età), individuando nella madre il genitore con il quale i minori devono vivere, in quanto unico genitore che sarebbe in grado di far fronte a tutti i loro bisogni di vita quotidiani.

Atteso che le numerose sentenze succedutesi nel tempo in tema di affidamento e collocazione dei figli minori hanno rilevato che il criterio della maternal preference non ha carattere scientifico e che entrambi i genitori sono potenzialmente idonei a essere collocatari prevalenti dei figli minori, si è dato rilievo ad una scelta basata sull’esame di tutti quegli elementi che assicurano una miglior tutela del superiore interesse del minore a prescindere dalla figura genitoriale di padre o madre. In tal senso si è pronunciato anche il Tribunale di Milano, Sezione IX Civile, con decreto del 19 ottobre 2016.

Pertanto, il genitore che dovrà domandare l’autorizzazione al Giudice al fine di poter trasferire la propria residenza con quella del minore convivente avrà l’onere di dimostrare che tale spostamento consenta alla prole una crescita sana e adeguata sotto ogni profilo (educativo e relazionale) nonché il mantenimento di equilibrati rapporti anche con l’altro genitore e con il resto della famiglia.

Non sarà quindi più sufficiente far riferimento al criterio della maternal preference al fine di giustificare lo spostamento di residenza del minore con quello della madre collocataria.

Avv. Annalisa Gagliano

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